Concurrence : focus sur le nouveau règlement d’exemption des restrictions verticales et la double distribution

Un fabricant qui vend en direct sur son site tout en s’appuyant sur un réseau de distributeurs se retrouve, de fait, en concurrence avec ses propres partenaires commerciaux. Cette situation, appelée double distribution, occupe une place centrale dans le règlement (UE) 2022/720, le nouveau VBER entré en vigueur pour encadrer les accords verticaux. Le texte, accompagné de ses lignes directrices, redessine les contours de l’exemption prévue à l’article 101 TFUE et impose une vigilance particulière sur un point souvent négligé : les échanges d’informations entre fournisseurs et distributeurs. Comprendre quand l’exemption joue, quand elle s’arrête, et comment sécuriser les pratiques quotidiennes devient une nécessité opérationnelle pour toute entreprise pratiquant la vente multicanale.

À quoi sert le règlement 2022/720 et ce qu’il remplace

L’article 101 TFUE interdit par principe les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence au sein du marché intérieur. Mais tous les accords verticaux, c’est-à-dire ceux conclus entre entreprises opérant à des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution, ne présentent pas le même degré de risque concurrentiel. C’est précisément pour éviter d’analyser individuellement chaque contrat de distribution que la Commission européenne a mis en place un mécanisme d’exemption par catégorie : dès lors qu’un accord respecte certaines conditions, il est présumé compatible avec le droit de la concurrence, sans qu’une évaluation cas par cas soit nécessaire.

Le règlement 2022/720 remplace l’ancien texte de 2010, jugé daté face à l’essor du commerce en ligne et des plateformes. La révision a été précédée d’un processus de consultation particulièrement long, engagé dès 2021 avec la publication de projets de textes, pour une durée totale dépassant trois ans. Cette maturation explique la précision inédite apportée à des sujets comme la double distribution ou les échanges d’informations, quasiment absents du texte précédent.

Concrètement, le règlement a été adopté le 10 mai 2022 et il est entré en vigueur le 1er juin 2022. Une période de transition d’un an a permis aux entreprises d’adapter leurs contrats existants, jusqu’au 31 mai 2023. Passé cette date, tous les accords verticaux doivent être conformes aux nouvelles règles. Le texte expirera le 31 mai 2034, ce qui donne une visibilité de long terme aux acteurs économiques. Les objectifs affichés par la Commission sont clairs : recalibrer la zone de sécurité pour réduire à la fois les faux positifs (accords sanctionnés à tort) et les faux négatifs (pratiques problématiques passant sous les radars), tout en simplifiant la mise en conformité. Cette ambition de clarification se traduit d’abord par une définition plus précise des conditions d’accès à l’exemption.

La zone de sécurité : seuils, conditions et catégories de restrictions

La zone de sécurité désigne l’espace dans lequel un accord vertical bénéficie automatiquement de l’exemption, sans qu’il soit nécessaire de démontrer ses effets positifs sur la concurrence. Pour y accéder, une condition centrale demeure : la part de marché de chacune des parties, fournisseur et distributeur, ne doit pas dépasser 30 %. Ce seuil, inchangé par rapport au régime précédent, reste le pivot de tout le dispositif.

Mais franchir ce seuil de parts de marché ne suffit pas à sécuriser un contrat. Le règlement distingue deux catégories de clauses qui font sortir un accord, ou une partie de l’accord, du bénéfice de l’exemption :

• Les restrictions caractérisées : ce sont les clauses les plus graves, comme le prix de revente imposé (RPI) ou le partage strict de territoires et de clientèle sans exception prévue par le texte. Leur présence dans un contrat fait tomber l’ensemble de l’accord hors de l’exemption, avec un risque de sanction directe.
• Les restrictions exclues : moins sévères, elles n’invalident que la clause elle-même, le reste de l’accord conservant le bénéfice de l’exemption. C’est notamment le cas de certains engagements de non-concurrence dépassant cinq ans, ou de clauses spécifiques touchant les échanges d’informations en double distribution.

Le piège le plus fréquent consiste à confondre ces deux régimes : une entreprise pense sécuriser son contrat en isolant une clause problématique, alors qu’il s’agit en réalité d’une restriction caractérisée qui compromet l’intégralité de l’accord. Un exemple concret : un fabricant qui impose contractuellement à son distributeur un prix de vente minimal au consommateur final commet une restriction caractérisée, quel que soit le soin apporté au reste du contrat. À l’inverse, une clause de non-concurrence de six ans, si elle est isolée, ne remet en cause que cette disposition. Cette distinction structurante prend une dimension particulière lorsque le fournisseur et le distributeur se retrouvent, par ailleurs, en situation de concurrence directe : c’est tout l’enjeu de la double distribution.

Double distribution : définition, champ d’application et limites de l’exemption

La double distribution correspond à une configuration désormais courante : un fournisseur vend ses produits à la fois par l’intermédiaire de distributeurs indépendants et directement aux clients finaux, par exemple via son propre site de vente en ligne. Le fournisseur devient alors concurrent de ses propres distributeurs sur le marché de détail, ce qui introduit une dimension horizontale dans une relation par nature verticale.

Cette hybridation pose un problème de qualification juridique. En principe, l’article 2, paragraphe 4, du règlement exclut du bénéfice de l’exemption les accords verticaux conclus entre concurrents, considérés comme potentiellement plus problématiques qu’un accord classique fournisseur-distributeur. Mais une exclusion systématique de tous les cas de double distribution aurait pénalisé un modèle commercial devenu structurant, notamment pour les réseaux de distribution sélective ou exclusive.

Le règlement prévoit donc des exceptions ciblées pour les accords dits « non réciproques », c’est-à-dire ceux dans lesquels l’acheteur ne fournit pas de biens ou services concurrents de ceux du fournisseur. Deux scénarios sont explicitement couverts :

• le fournisseur agit à la fois comme producteur, importateur ou grossiste et comme distributeur, tandis que l’acheteur n’intervient qu’au niveau de la distribution ;
• le fournisseur est prestataire de services à plusieurs niveaux de la chaîne, tandis que l’acheteur n’est actif qu’au stade de la vente au détail.

Ces exceptions, précisément parce qu’elles dérogent au principe d’exclusion, doivent être interprétées de manière stricte. La Commission avait un temps envisagé de les conditionner à un plafond de 10 % de part de marché pour l’acheteur et le fournisseur, avant d’abandonner cette piste dans la version finale du texte. Cette absence de seuil chiffré spécifique à la double distribution laisse davantage de marge d’application, mais impose en contrepartie une analyse plus fine de chaque configuration contractuelle, notamment lorsque des intermédiaires en ligne interviennent dans la chaîne de distribution. Reste que cette tolérance envers la structure contractuelle elle-même ne dit rien du traitement réservé aux flux d’informations qui circulent entre les parties, un sujet sur lequel le règlement innove le plus fortement.

Échanges d’informations en double distribution : ce qui est permis, ce qui expose

C’est sans doute l’apport le plus opérationnel du règlement 2022/720. L’article 2, paragraphe 5, précise que l’exemption couvre les échanges d’informations liés à un accord vertical non réciproque, à condition que ces échanges soient directement liés à la mise en œuvre de l’accord ou nécessaires pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services concernés. À défaut de remplir l’un de ces deux critères, l’échange sort du champ de l’exemption, même si le reste du contrat en bénéficie.

Cette double condition impose aux entreprises de documenter précisément la finalité de chaque catégorie de données échangées. Certaines informations présentent un risque faible et peuvent, sous réserve de nécessité, être couvertes par l’exemption :

• informations techniques sur les produits ou services, par exemple pour assurer leur conformité réglementaire ou leur adaptation aux besoins d’un client ;
• informations logistiques relatives à la production ou à la distribution, comme les processus industriels, les niveaux de stock ou les prévisions d’inventaire ;
• prix auxquels les produits sont fournis au distributeur, ainsi que les prix de revente pratiqués, à condition que ces échanges ne servent pas à restreindre la liberté du distributeur de fixer son propre prix.

À l’inverse, certaines données sont qualifiées de sensibles et ont peu de chances de bénéficier de l’exemption, en particulier :

• les prix futurs que le fournisseur ou le distributeur ont l’intention de pratiquer en aval ;
• les informations relatives à des clients finaux nommément identifiés, sauf si elles sont strictement nécessaires pour répondre à une exigence particulière de ce client ou pour vérifier le respect des règles d’un réseau de distribution sélective.

Quand un échange ne remplit pas ces critères, il ne bénéficie pas automatiquement de l’exemption par catégorie. Il doit alors faire l’objet d’une évaluation individuelle au regard de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE pour vérifier s’il restreint la concurrence, puis, le cas échéant, au regard de l’article 101, paragraphe 3, pour démontrer que ses effets positifs l’emportent sur ses effets négatifs. Un point rassurant toutefois : les autres clauses de l’accord vertical, elles, peuvent continuer à bénéficier de l’exemption, l’échange problématique étant traité isolément. Cette logique de séparabilité, propre aux échanges d’informations, trouve un écho particulier dans l’univers du commerce en ligne, où la circulation des données tarifaires est omniprésente.

E-commerce et plateformes : prix dual, restrictions en ligne et clauses de parité

Le règlement 2022/720 a été pensé, en grande partie, pour répondre à la maturité atteinte par le commerce électronique. L’un des apports les plus attendus concerne le double pricing, cette pratique consistant, pour un fournisseur, à facturer un prix différent à un distributeur selon que le produit est destiné à la vente en ligne ou à la vente physique. Longtemps considérée comme suspecte, cette différenciation est désormais explicitement admise dès lors qu’elle reflète des coûts d’investissement différents entre les deux canaux, par exemple lorsque la vente en magasin nécessite un accompagnement commercial plus coûteux que la vente en ligne.

La question des marketplaces occupe également une place importante. Un fournisseur opérant en distribution sélective peut, sous certaines conditions, interdire à ses distributeurs de recourir à des places de marché tierces, à condition que cette restriction ne revienne pas à interdire de facto toute vente en ligne. La ligne directrice est claire : l’objectif est de préserver l’image de marque et la qualité du réseau, pas d’empêcher structurellement l’accès au canal numérique. Un distributeur agréé doit ainsi pouvoir vendre sur son propre site, même si l’accès aux intermédiaires en ligne peut lui être fermé.

Les clauses de parité, qui obligent un partenaire à proposer sur une plateforme des conditions au moins aussi favorables que sur d’autres canaux de vente, restent encadrées mais ne sont pas totalement prohibées. Leur traitement dépend étroitement du contexte concurrentiel et du type de parité concerné, qu’elle vise les propres canaux du vendeur ou les canaux concurrents.

Dans tous les cas, le principe fondamental n’a pas changé : le prix de revente imposé demeure interdit, sauf exceptions très marginales prévues par le texte. Ce socle intangible structure l’ensemble de l’analyse, qu’il s’agisse de vente en ligne, de distribution exclusive ou de distribution sélective. Ces clarifications, aussi utiles soient-elles, ne dispensent pas les entreprises d’un travail méthodique de mise en conformité contractuelle.

Check-list de mise en conformité : contrats, process et réflexes en cas de doute

Sécuriser un réseau de distribution sous le règlement 2022/720 suppose une approche structurée, qui dépasse la simple relecture juridique des contrats. Plusieurs étapes s’imposent :

• Auditer les accords existants : vérifier la présence de clauses de prix de revente imposé, de restrictions territoriales rigides ou de limitations excessives sur la vente en ligne.
• Cartographier les situations de double distribution : identifier tous les cas où l’entreprise vend en direct tout en distribuant via des tiers, et vérifier si l’accord relève d’un scénario non réciproque exempté.
• Gouverner les flux de données : mettre en place des procédures internes distinguant les informations techniques et logistiques, généralement exemptables, des données sensibles comme les prix futurs ou les fichiers clients nominatifs.
• Former les équipes commerciales : les échanges informels entre commerciaux, lors de réunions ou d’appels, constituent une source fréquente de risque, souvent négligée face aux clauses contractuelles formelles.
• Réévaluer les seuils de parts de marché : un suivi régulier est nécessaire, car le franchissement du seuil de 30 % fait perdre le bénéfice automatique de l’exemption.

Si les parts de marché dépassent 30 %, ou si une clause constitue une restriction exclue ou caractérisée, l’accord ne disparaît pas nécessairement du paysage juridique. Il doit simplement faire l’objet d’une auto-évaluation au regard de l’article 101 TFUE, en démontrant que les gains d’efficacité économique compensent les effets restrictifs constatés. Cette démonstration repose sur des éléments concrets : gains de qualité, d’innovation, de logistique ou de service au consommateur. À défaut d’une telle justification solide, la clause litigieuse doit être supprimée ou renégociée, sans attendre un contrôle externe.

FAQ

Quel est l’objet du règlement d’exemption et de l’article 101 du TFUE ?

L’article 101 TFUE interdit les accords restreignant la concurrence, tandis que le règlement d’exemption par catégorie dispense certains accords verticaux, jugés peu risqués, d’une analyse individuelle, dès lors qu’ils respectent des conditions précises.

Depuis quand le règlement 2022/720 s’applique-t-il ?

Il est entré en vigueur le 1er juin 2022, après son adoption le 10 mai 2022. Une période de transition a couru jusqu’au 31 mai 2023, et le texte expirera le 31 mai 2034.

Quelles sont les conditions pour bénéficier de l’exemption par catégorie ?

La condition centrale reste un seuil de parts de marché inférieur ou égal à 30 % pour le fournisseur comme pour le distributeur, combiné à l’absence de restrictions caractérisées dans l’accord.

Quelle est la différence entre restrictions caractérisées et restrictions exclues ?

Une restriction caractérisée invalide l’intégralité de l’accord, comme le prix de revente imposé. Une restriction exclue ne fait tomber que la clause concernée, le reste du contrat conservant le bénéfice de l’exemption.

Qu’est-ce que la double distribution en droit de la concurrence ?

C’est la situation dans laquelle un fournisseur vend à la fois via des distributeurs indépendants et directement aux clients finaux, se retrouvant ainsi en concurrence avec son propre réseau de distribution.

Quels échanges d’informations sont autorisés en double distribution ?

Seuls les échanges directement liés à la mise en œuvre de l’accord ou nécessaires pour améliorer la production ou la distribution sont exemptés, comme les données techniques, logistiques ou les prix passés.

Le double pricing est-il autorisé et à quelles conditions ?

Oui, un fournisseur peut facturer des prix différents selon le canal de vente, en ligne ou physique, dès lors que cette différenciation reflète des écarts réels de coûts d’investissement entre les deux canaux.

Peut-on interdire la vente via marketplace dans un réseau sélectif ?

Oui, sous condition que cette interdiction ne revienne pas à empêcher toute vente en ligne du distributeur, qui doit conserver la possibilité de vendre via son propre site.

Que faire si les parts de marché dépassent 30 % ou si une restriction est exclue ?

L’accord doit faire l’objet d’une auto-évaluation au regard de l’article 101 TFUE, en démontrant que les gains d’efficacité économique compensent les effets restrictifs identifiés.

Le règlement 2022/720 impose une vigilance accrue sur les échanges d’informations en double distribution, un terrain longtemps sous-estimé par les entreprises. Anticiper ces exigences protège durablement les réseaux de distribution.